Del Derecho administrativo al Derecho europeo público.

A) Legisla Europa. De las normas europeas (fundamentalmente Directivas, pero también directamente del Tratado) derivan las normas sobre libre competencia, contratación pública y Administración electrónica (e-Government)… La Ley de contratos del Sector Público -hoy texto refundido, mañana no se sabe- deriva, como de todos es conocido, de la famosa Directiva 2004/18/CE, norma que entre otras lecturas podría decirse que echa un rapapolvo al legislador español que fomenta la “huida del derecho administrativo”. A Europa lo que le importa no es la forma, pública o privada, de la entidad, sino su ámbito de actuación. Una S.A. de capital íntegramente público es una sociedad mercantil privada, pero sin duda debe someterse, al menos parcialmente, al Derecho público, concepto que claramente ha sustituido al de “Derecho administrativo”.

B)   Crisis del concepto “servicio público”. En íntima conexión con la crisis del concepto Derecho administrativo se halla la del concepto “servicio público”, e incluso la del término “Administración Pública”. Volviendo a Europa, cabe recordar que el derecho europeo no maneja el concepto “servicio público”, sí se refiere a otros relacionados con este, los cuales enumeramos:

1. Servicios que no tienen carácter económico, que se dividen en dos: a) Servicios de autoridad. No se les aplica el art. 86.1.TCE. Por su parte, el art. 45 TCE establece: “Las disposiciones del presente capítulo -relativo al derecho de establecimiento-  no se aplicarán, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público”. b)  Servicios de solidaridad. En la famosa Sentencia HÖFFNER, el Tribunal europeo se pronuncia sobre el monopolio de los servicios de colocación y empleo en Alemania, afirmando que “dicha actividad no es una actividad económica. La exclusión de las normas de la competencia se funda, por tanto, en el carácter no económico de la actividad y en la necesidad de eximirse de aquellas reglas para poder cumplir la misión encomendada a la empresa.”
2. Concepto comunitario de empresa pública. Según la Directiva 80/723, de la Comisión, de 25 de junio de 1980 dicho concepto se extiende a “…cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen”. Como afirman Ángel y Manuel BALLESTEROS, interpretando esta definición de acuerdo con la jurisprudencia europea (en especial la Sentencia Comisión vs. Italia, de 16 de junio de 1987), el concepto abarca entes distintos de las sociedades mercantiles, incluyendo a los organismos públicos, e incluso a la propia Administración en sí cuando actúa (en el mercado) mediante un órgano sin personalidad jurídica propia.
3. Servicios económicos de interés general excluidos de la libre competencia. El art. 86.2. del TCE establece que “Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada”. Como señala el Libro Verde de la Comisión, de 21 de mayo de 2003 sobre los servicios de interés general, la expresión «servicios de interés económico general», utilizada en el artículo 16 y en el apartado 2 del artículo 86 del Tratado, no aparece definida ni en el Tratado ni en el Derecho derivado. Sin embargo, en la práctica comunitaria, se suele designar con este término aquellos servicios de naturaleza económica a los que los Estados miembros o la Comunidad imponen obligaciones específicas de servicio público en virtud de un criterio de interés general. Por consiguiente, entran dentro de este concepto ciertos servicios prestados por las grandes industrias de redes, como el transporte, los servicios postales, la energía y las comunicaciones. Sin embargo, esta expresión abarca igualmente otras actividades económicas sometidas también a obligaciones de servicio público.
4. Servicios de interés general. El Libro Verde recuerda que el término «servicios de interés general» no figura en el Tratado. En la práctica comunitaria, deriva de la expresión «servicios de interés económico general», que sí recoge (tal y como hemos visto) el Tratado. No obstante, siendo un concepto más amplio que este último, abarca los servicios “sometidos o no a la disciplina de mercado, a los que las autoridades públicas han calificado de interés general al objeto de someterlos a obligaciones específicas de servicio público”.
5. Servicio universal. El Libro Verde se refiere al concepto de servicio universal como un “conjunto de requisitos de interés general que garantizan que ciertos servicios se ponen a disposición, con una calidad especificada, de todos los consumidores y usuarios en todo el territorio de un Estado”, reconociendo por tanto a todos los ciudadanos el derecho a acceder a ciertos servicios considerados “esenciales”. En un entorno de mercado liberalizado, una obligación de servicio universal garantiza que todos los ciudadanos en la Unión Europea tienen acceso al servicio a un precio asequible, y que se mantiene (y, en su caso, se mejora) su calidad. La posición de los poderes públicos en relación con los servicios universales, no consiste tanto en prestar una determinada actividad, sino en garantizar que el sector privado la presta, y además lo hace de una determinada forma.
6. Obligaciones de servicio público. Con esta expresión, el Libro Verde alude a las obligaciones específicas impuestas por los poderes públicos al proveedor del servicio con el fin de garantizar la consecución de ciertos objetivos de interés público, por ejemplo en materia de transporte aéreo, ferroviario y por carretera, o en el sector de la energía. Estas obligaciones pueden aplicarse a escala regional, nacional o comunitaria.

C)  Formas de prestación de los servicios públicos locales. Sean cuales sean los servicios públicos locales –los listados de la LRBRL han sido reconsiderados por las exigencias sociales de “servicios impropios” y, posteriormente, la crisis está haciendo reconsiderar dicho listado nuevamente- lo cierto es que existen diversos modos de prestar los mismos. Los profesionales de la Administración local los conocemos perfectamente (al menos en teoría, ya que no está nada claro cuándo se debe usar cada uno en la práctica), pero debemos ser conscientes de que desde la óptica del ciudadano, tanto da que la prestación sea directa (con o sin creación de una nueva persona jurídica) indirecta (concesionarios y otros contratistas), o mancomunada (Comarcas, Áreas metropolitanas, Mancomunidades): el responsable del servicio y de su adecuada prestación siempre va a ser el Ayuntamiento.

D)  El derecho privado público. Por último, recomendamos la lectura del notable trabajo de Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁŃEZ “El derecho administrativo privado” (Montecorvo, 1996), que ahonda en todos los aspectos a los que nos hemos referido y alguno más de gran interés. Y a mayor abundamiento en su excelso "Tratado de Derecho Administrativo", 8 tomos, Cívitas, 2009. 


Víctor Almonacid